A Administração Pública na Arbitragem

Arbitragem: é possível a administração pública fazer parte de processo arbitral, ou ela só poderia ser parte em processos judiciais?

A Administração Pública na Arbitragem

Existe muitas críticas quanto a possibilidade de utilização da arbitragem em contratos públicos (especialmente dos doutrinadores do direito administrativo), mas a legislação já permite, assim como a própria jurisprudência.

Tanto isso é verdade, que os contratos atuais de concessão, em sua maioria, possuem clausula compromissória.

O renascimento da arbitragem no Brasil se deu com o advento da Lei 9307/96, bem como pelas concessões de serviços públicos (privatizações).

Existe quem diga que o princípio da legalidade seria um óbice a utilização da arbitragem pela administração, pois somente uma lei que autorize expressamente a utilização da via arbitral poderia fazer com que fosse permitida, caso contrário, a via judicial seria utilizada (e a Lei de licitações não prevê a arbitragem em nenhum momento).

Para rebater esse argumento, defende-se que não é preciso uma lei expressa que autorize, já que o próprio artigo 1º da lei de arbitragem prevê que qualquer pessoa capaz pode ser parte na arbitragem, e a administração pública é.

Outro argumento utilizado por quem não acredita na possibilidade de aplicação do procedimento arbitral no âmbito da administração, é o princípio da indisponibilidade do interesse público, que seria conflitante com a arbitragem na medida que esta só pode tratar de direito patrimoniais disponíveis.

Para rebater esse argumento, fundamenta-se que, participar do processo arbitral não significa a administração renunciar seu direito (isso sim vedado por lei), mas tão somente levar uma situação conflituosa para ser resolvida na via arbitral (isso não é sinônimo de dispor de bens e interesses públicos).

Vale apontar algumas peculiaridades do processo arbitral envolvendo a administração pública:

– O processo não pode ser sigiloso;

– Vedação da equidade (observar a legislação brasileira, especialmente de direito público e utilizar-se dela para decidir) – atrelado ao princípio da legalidade (isto para administração pública direta).

– A sede tem que ser o Brasil e a língua portuguesa.

Por fim, ressalta-se que a jurisprudência do STF e STJ já se consolidou no sentido de aceitar a arbitragem para administração pública (ex: caso Lage e Resp 904813 – Compagás).

Advogada Paula Feliz Thoms

Mestre em Direito