(Português do Brasil) Como terceirizar atividades sem risco trabalhista?
Como terceirizar atividades sem risco trabalhista?
Muitas empresas, para realização de determinadas atividades, preferem terceirizar sua mão-de-obra ao invés de contratar funcionário na tradicional modalidade celetista.
Porém, todo cuidado é pouco no momento de realizar tal contratação. A justiça do trabalho, apesar de estar evoluindo muito nos últimos anos (e estar se atualizando tanto na jurisprudência, quando na legislação – com a reforma da CLT e demais decretos e leis ordinárias recentes), ainda não enxerga com bons olhos todas as formas de terceirização.
Para tanto, as empresas devem tomar algumas precauções no momento de terceirizar determinada atividade.
A forma mais segura para isso, é contratando empresas já consolidadas no mercado, como ocorre muito comumente para serviços gerais, portaria, segurança, alimentação, entre outros.
Porém, com a promulgação da Lei nº 13.429, de 2017, ficou expressamente permitida a terceirização da atividade fim das empresas tomadoras de serviços. Com isso, muitas dúvidas surgiram com relação a forma com que isso poderia ocorrer, sem que um vínculo de emprego fosse gerado entre os empregados ou sócios da empresa prestadora de serviços e a tomadora deles.
É muito comum a confusão entre terceirização (que é lícita) e “pejotização”.
A terceirização não depende do objeto/escopo da contratação para ser considerada lícita, pois como mencionado acima, é possível terceirizar qualquer atividade, mesmo a principal. A Lei nº 13.429, de 2017, bem como o Decreto Nº 10.854, de 10 de novembro de 2021 (capítulo IX), preveem a possibilidade de terceirização desde que a prestadora possua capacidade econômica compatível com a execução das atividades contratadas.
Neste caso, a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores ou sócios. Porém, para não ser configurado o vínculo trabalhista, ao menos um dos seguintes elementos não pode estar presente: i) não eventualidade; ii) subordinação jurídica (com a empresa tomadora – ou seja – a submissão direta, habitual e reiterada do trabalhador aos poderes diretivo, regulamentar e disciplinar da empresa contratante); iii) onerosidade (com a empresa tomadora); ou iv) pessoalidade (com a empresa tomadora).
A presença dos requisitos acima com a empresa prestadora de serviços não configura vínculo de emprego com a tomadora.
Cabe destacar que a mera identificação do trabalhador na cadeia produtiva da contratante (tomadora) ou o uso de ferramentas de trabalho ou de métodos organizacionais e operacionais estabelecidos pela contratante não implicará a existência de vínculo empregatício.
Se seguidos estes preceitos, não se configurará vínculo empregatício a relação trabalhista entre os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, independentemente do ramo de suas atividades, com a empresa contratante.
Neste ponto, cabe fazermos a diferenciação da terceirização, acima mencionada, e da chamada “pejotização”. A “pejotização” é a contratação de uma pessoa física, através de interposta empresa aberta com a única finalidade de substituir uma relação de emprego celetista.
Esta figura da “pejotização” é diferente da terceirização, já que a primeira é ilegal e a segunda, como visto, não. Na “pejotização” todos os requisitos para o vínculo de emprego podem ser observados com a empresa tomadora dos serviços (não eventualidade; subordinação jurídica; onerosidade e pessoalidade). Já na terceirização, ao menos um deles estará ausente com a tomadora.
Diante disso, não há nenhum problema na contratação de terceirizados para realização de qualquer atividade em sua empresa, desde que observados os cuidados acima mencionados.
How to outsource activities without labor risk?
In order, to perform certain of its activities, many companies prefer to outsource their workforce instead of hiring an employee in the traditional fashion.
However, several precautions must be taken when making such a decision. Despite of the evolution of the recent years (with positive decisions in Case Law and also the reform of several topics of the General Labor Law (“CLT”) enactment of new law), the Labor courts, still is reluctant to accept new forms of outsourcing.
Therefore, companies must take some precautions when outsourcing certain activities, as mentioned above.
The safest way to do this, is to contract companies that are already consolidated in the market, as is very usual for general services, concierge, security, food services, among others.
However, the enactment of Law No. 13,429, of 2017, has allowed that companies could outsource all of its core business. As a result, many doubts arose regarding the way in which this could be applicable, without an employment relationship being generated between the employees or partners of the service provider company and the contracting companies.
It is very usual to confuse outsourcing (which is legal) and “pejotização”.
Outsourcing does not depend on the object/scope of the contract. It is possible to outsource any activity, even the main one. Law No. 13,429, of 2017, as well as Decree No. 10,854, of November 10, 2021 (chapter IX), provide for the possibility of outsourcing, as long as the provider has the economic capacity compatible with the execution of the contracted activities.
In this case, the service provider must hire, remunerate and manage the work to be performed by its workers or partners. However, in order for employment relationship not to be configured, at least one of the following elements must not be present: i) habituality; ii) legal subordination (with the contracting company – that is, the direct, habitual and permanent subordination of the employee to the management, regulatory and disciplinary powers of the contracting company); iii) mandatory remuneration (with the contracting company); or iv) work performed by a specific individual “pessoalidade” (with the service taking company).
The presence of the above requirements with the service provider does not constitute an employment relationship with the contracting taking company.
It should be noticed that the use of work tools or organizational and operational methods established by the contracting party as well as the mere identification of the worker in the contracting company chain will not imply the existence of an employment relationship.
If these concepts are followed, the employment relationship between workers or partners of service providers, regardless of the branch of their activities, with the service taking company will not be configured.
At this point, it is important to differentiate outsourcing, mentioned above, and the so-called “pejotização”. The “pejotização” is the hiring of an individual, through a company with the sole purpose of replacing a “CLT” employment relationship.
This “pejotização” is different from outsourcing, since the first is illegal and the second, as mentioned above, is not. In the “pejotização” all the requirements for the employment relationship can be observed with the contracting company (no eventuality; legal subordination; mandatory remuneration and work performed by a specific individual “pessoalidade”). In outsourcing, at least one of them will be absent with the service taking company.
Therefore, there is no problem in hiring outsourced workers to carry out any activity in your company, as long as the above-mentioned precautions are observed.
Advogada Paula Feliz Thoms
Mestre em Direito
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